Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB für Gewährleistungsbürgschaften im Bauvertrag ist wirksam.

Mit seiner Entscheidung (BGH, Urteil vom 25.01.2022 - XI ZR 255/20)bringt der BGH Klarheit in ein Problemfeld der bauvertraglichen Sicherheitsvereinbarungen.

Eine zwischen einem Auftraggeber und Auftragnehmer getroffene Sicherungsvereinbarung, wonach auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß den §§ 770, 771 BGB verzichtet wird, ist wirksam. Der BGH führt damit seine Rechtsprechung zum wirksamen Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen fort (BGH, Urteile vom 19.09.1985 - III ZR 214/83 und vom 30.03.1995 - IX ZR 98/94).

Nach der Auffassung des BGH ist diese Regelung nicht gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn die Auftraggeberin diese in einem Bauvertrag formularmäßig vorgegeben hat. In dieser Regelung liegt keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin vor.

Die Vorschrift des § 770 Abs. 1 BGB habe für den Bürgen bereits praktisch keine Bedeutung, da hiervon lediglich der (einjährige) Schwebezustand im Fall der Anfechtbarkeit nach § 123 BGB gem. § 124 BGB betroffen wäre. Das Risiko des Bürgen, innerhalb der Jahresfrist vom Gläubiger auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden, obwohl der Hauptschuldner im weiteren Verlauf noch die Anfechtung nach § 123 BGB erklärt, würde allerdings keinen gewichtigen Nachteil darstellen, da der Bürge dem Gläubiger in den meisten Fällen die Arglisteneinrede des Hauptschuldners gem. §§ 853, 768 BGB entgegenhalten könne, die durch den Verzicht auf die Einrede nach § 770 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen ist. Ein Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit gem. § 770 Abs. 1 BGB sei deshalb mit keinen erheblichen Nachteilen verbunden.